Een besloten vennootschap wordt meestal opgericht door middel van een door de notaris te verlijden oprichtingsakte, die vervolgens naar de Kamer van Koophandel (handelsregister) wordt verzonden om de vennootschap in te schrijven.
Tussen het opmaken en indienen van de oprichtingsakte en de officiële inschrijving in het handelsregister kan een korte of langere periode zitten. Het kom niet zelden voor dat, ondanks dat de vennootschap nog niet is ingeschreven in het handelsregister, er toch al (rechts)handelingen in naam en voor rekening van de vennootschap dienen te worden verricht. Gedacht kan worden aan het sluiten van een huurovereenkomst voor de huur van een bedrijfspand. Of bijvoorbeeld het sluiten van een overeenkomst van geldlening voor het doen van voor de bedrijfsvoering noodzakelijke investeringen, zodat meteen aan de slag kan worden gegaan zodra de B.V. staat ingeschreven.
Het bestuur is bevoegd om tijdens de periode, voorafgaande aan de officiële inschrijving in het handelsregister, namens de B.V. in oprichting (B.V. i.o.) te handelen. Het is echter van belang om te weten dat wanneer het bestuur / de bestuurder namens de B.V. i.o. (rechts)handelingen verricht, deze hoofdelijk aansprakelijk is voor nakoming van de uit deze rechtshandelingen voortvloeiende rechten en plichten. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid duurt tot het moment dat de opgerichte B.V. de rechtshandeling(en) heeft bekrachtigd. Zo lang dat niet is gebeurd, is het bestuur / de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk en wordt verhaal gehaald op het privévermogen van de individuele bestuurder(s) en niet op het vermogen van de vennootschap.
Echter, ook wanneer de rechtshandeling door de opgerichte B.V. is bekrachtigd, bestaat het risico om hoofdelijk aansprakelijk te worden gesteld voor rechtshandelingen die door /namens de B.V. i.o. zijn verricht. Dit is onder andere het geval wanneer de (opgerichte) B.V. haar verplichtingen uit hoofde van de rechtshandelingen die tijdens de oprichtingsfase zijn verricht niet nakomt en het bestuur / de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap de verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Indien de B.V. binnen één jaar na haar oprichting failleert, dan wordt aangenomen dat de bestuurder wist dat de B.V. haar verplichtingen niet zou nakomen.
Het is voor een bestuurder dan ook van groot belang om rekening te houden met en zich bewust te zijn van het risico van hoofdelijke aansprakelijkheid wanneer in naam van een B.V. i.o. rechtshandelingen worden verricht. Vaak wordt een B.V. opgericht met geen ander doel dan onder hoofdelijke aansprakelijkheid (aansprakelijkheid in privé) uit te komen. Des te pijnlijker is het dan om alsnog privé in de spreekwoordelijke prijzen te hangen wanneer – alle goede intenties daargelaten – (te) grote risico’s in de oprichtingsfase worden genomen door rechtshandelingen aan te gaan met een groot financieel belang of die diep ingrijpen in de financiële huishouding van de (op te richten) vennootschap. Zeker jonge ondernemingen hebben nog te weinig spek op de ribben om de eerste klappen op te vangen. De gevolgen, wanneer nadien blijkt dat de B.V. de verplichtingen niet (meer) kan nakomen, kunnen verstrekkend zijn en privé diepe wonden slaan.
Het is dus zaak om direct na de oprichting van de B.V. de eventueel in de oprichtingsfase verrichte rechtshandelingen te bekrachtigen en in een eerder stadium waakzaam te zijn welke rechtshandelingen worden verricht en deze te toetsen op noodzakelijkheid. Het is af en toe beter om even het geduld te bewaren en te wachten op het moment dat de B.V. officieel staat ingeschreven, zodat onnodige, soms verstrekkende risico’s worden voorkomen.
Indien u zaken doet met een B.V. i.o. is het van belang om op contracten en facturen tevens de persoons- en adresgegevens te vermelden van de persoon die namens de BV i.o. optreedt. Immers, mocht de B.V. haar verplichtingen betwisten of om wat voor reden dan ook niet nakomen, dan kunnen vrij eenvoudig de pijlen op deze persoon (vaak de individuele bestuurder) worden gericht.
Heeft u vragen over het oprichten van een B.V., het verrichten van rechtshandelingen tijdens de oprichtingsfase of bent u juist wederpartij van een B.V. in oprichting neem dan zeker contact op met ons kantoor. Wij zijn u graag van dienst en kunnen u pro-actief adviseren.
mr. Frank Groenendal