Hoe moet ik iemand op de juiste wijze in gebreke stellen en kan ik dat ook gewoon mondeling doen, eventueel in het bijzijn van getuigen? Getuigen kunnen immers aantonen en verklaren dat ik iemand in gebreke heb gesteld, het bewijs van het een en ander is dan makkelijk geleverd.
Een ingebrekestelling is bedoeld om de wederpartij een laatste termijn voor de nakoming te geven, en om daarbij nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat sprake is van een tekortkoming.
Als een contractuele wederpartij zijn verplichtingen niet nakomt dan zal de andere partij de daardoor geleden schade vergoed willen krijgen, of de overeenkomst zelfs willen ontbinden om op die manier een nieuwe partij te kunnen contracteren die wel deugdelijk presteert.
In beginsel leidt elke tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ertoe, dat de schade die daardoor wordt geleden, vergoed moet worden. Om schadevergoeding verschuldigd te zijn, moet de wederpartij echter eerst in verzuim zijn, tenzij al meteen vast staat dat nakoming niet meer mogelijk is.
Verzuim treedt pas in wanneer de wederpartij in gebreke wordt gesteld, waarbij een termijn voor de nakoming wordt gegeven en de nakoming binnen deze termijn uitblijft. De ingebrekestelling is wettelijk geregeld in boek 6, artikel 82 van het Burgerlijk Wetboek (artikel 6:82 BW). Een ingebrekestelling moet volgens de wet aan meerdere vereisten voldoen. Er moet een schriftelijke (1) aanmaning (2) worden verzonden met een redelijke en duidelijke termijn (3) en er moet duidelijkheid zijn over wat en op grond waarvan wordt gevorderd (4).
Een precieze reikwijdte van het zgn. ‘schriftelijkheidsvereiste’ wordt niet gegeven, wel blijkt dat dit vereiste ruim moet worden opgevat/uitgelegd. Schriftelijk zou dus ook elektronisch kunnen omvatten. De literatuur is op dit punt echter nog steeds verdeeld, tot op heden zijn er nagenoeg geen procedures over gevoerd.
Een ding is wel duidelijk. Een mondelinge aanmaning is dus geen ingebrekestelling in de zin van de wet, ook niet als daar veel getuigen bij zijn die het bewijs van die mededeling kunnen leveren. Ook het gebruik van de juiste bewoordingen is van essentieel belang, enkel het vermelden dat iemand in gebreke wordt gesteld is niet voldoende. Een vriendelijke aansporing om alsnog na te komen is ook meestal onvoldoende. Er is immers pas sprake van een ingebrekestelling als de wederpartij schriftelijk gesommeerd wordt om binnen een redelijke termijn alsnog te presteren en daarbij precies weet wat er van hem verwacht wordt.
Wanneer een ingebrekestelling niet voldoet aan de wettelijke vereisten dan kan dat zeer vergaande consequentie hebben. De schadevergoeding kan worden misgelopen of de overeenkomst kan zelfs niet worden ontbonden waardoor alle (betalings-)verplichtingen gewoon blijven bestaan.
Door het sturen van een brief of een fax wordt voldaan aan het ‘schriftelijkheidsvereiste’, maar of dat ook zonder meer geldt voor een e-mail, een sms-bericht of WhatsApp is nog niet helemaal duidelijk.
Wat de e-mail betreft is inmiddels in jurisprudentie bepaald dat de e-mail voldoet aan het ‘schriftelijkheidsvereiste’, zeker als partijen voornamelijk via e-mail communiceren.
Nergens is geregeld dat een brief aangetekend moet worden verzonden maar dat levert wel het bewijs van verzending op. Voor de e-mail geldt dat met een leesbevestiging wordt aangetoond dat de ontvanger de e-mail heeft geopend.
Of het voorgaande ook geldt voor een sms-bericht of WhatsApp is onbeantwoord gebleven.
Slechts de rechtbank te Almelo heeft over een sms als ingebrekestelling een uitspraak gedaan. In dit specifieke geval heeft de rechtbank geoordeeld dat het sms-bericht niet voldoet aan de wettelijke vereisten van de ingebrekestelling. Daarbij heeft de rechtbank in het midden gelaten op grond waarvan de sms niet kan worden beschouwd als een schriftelijke ingebrekestelling. Onbeantwoord is dus nog steeds de vraag of een sms of WhatsApp kan worden gelijk gesteld aan een e-mail.
Een sms of WhatsApp heeft als probleem dat de ontvangst daarvan niet is gegarandeerd. Een ingebrekestelling moet, om zijn werking te hebben, de wederpartij hebben bereikt. Bij een sms kan bewijs worden geleverd door een afleverbericht, het blijft echter nog steeds de vraag of de eigenaar van de telefoon het bericht ook echt heeft gekregen. Voor WhatsApp geldt hetzelfde, blauwe vinkjes kunnen uitgeschakeld worden waardoor de ontvangst discutabel blijft.
Feit blijft evenwel dat een sms of een WhatsApp ook kan en moet worden aangemerkt als schriftelijk in de zin van de wet en als de e-mail voldoende schriftelijk is, dan is het zeker verdedigbaar dat een sms of WhatsApp hier ook aan voldoet. Verdedigbaar wil echter niet altijd zeggen dat de uitkomst 100% zeker zal zijn, helemaal waterdicht is het dus nog steeds niet.
Om het zekere voor het onzekere te nemen voorlopig nog onderstaand advies.
Het is en blijft toch verstandig om de wettelijke regels strikt te blijven volgen, een ingebrekestelling per post, per fax of per e-mail is altijd goed, mits daarbij natuurlijk ook de andere vereisten in acht worden genomen. Daarmee wordt voorkomen dat een vordering tot schadevergoeding of ontbinding wordt afgewezen of een vordering tot betaling wordt toegewezen omdat niet op de juiste wijze in gebreke is gesteld.
Op dinsdag 28 september a.s. verzorgen wij een online kennisdeling exclusief voor onze relaties over dit onderwerp. U kunt zich nog aanmelden via jurist@keizersgracht.nl en ontvangt dan de link voor deelname.
Uiteraard kunt u ons te allen tijde telefonisch raadplegen indien u vragen heeft over dit onderwerp. Keizersgracht Juristen helpt u graag verder.
mr. Sabrina Geurts
Bel naar: